Правовые механизмы противодействия коррупции в системе государственных и муниципальных закупок: теория и практика применения

Современные условия функционирования публичных финансов предъявляют к контрактной системе требования качественно нового уровня. При всей очевидности достижений в нормативном регулировании закупочной деятельности и цифровизации процедур целый ряд проблем, касающийся эффективного и рационального расходования бюджетных средств, по‑прежнему остается нерешенным. В этих условиях на первый план выдвигаются задачи предотвращения необоснованных расходов и обеспечения устойчивости системы государственного и муниципального заказов. Одной из наиболее острых и вместе с тем наименее поддающихся правовому регулированию проблем в этой сфере остается коррупция, которая представляет собою деструктивную деформацию современной системы государственного управления, причиняющую необратимый ущерб самим основам правовой государственности, посягающую на конституционные и иные права граждан, а равно на охраняемые законом интересы иных участников правоотношений. Коррупционные правонарушения, совершаемые в системе государственных и муниципальных закупок (далее – государственные закупки), обладают способностью причинять государству и обществу наиболее значительный по своим масштабам ущерб по сравнению с иными видами коррупционных деяний [1, с. 4]. Федеральный закон от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [2] (далее – ФЗ «О государственных закупках») закрепил основы контрактной системы и прямо указал среди своих целей предотвращение коррупции и иных злоупотреблений. Однако, данная проблема так и не получила своего искоренения, в связи с чем особую актуальность приобретает анализ существующих правовых механизмов противодействия коррупции и выявления причин их недостаточной эффективности.

Противодействие коррупции в сфере государственных закупок реализуется посредством разнородного набора инструментов, охватывающих нравственные, социальные, политические и правовые средства. Однако при всей значимости неправовых форм воздействия, именно правовые механизмы обладают наибольшим регулятивным потенциалом, что обусловлено их формальной определенностью, общеобязательностью и обеспеченностью государственным принуждением [3, с. 262]. Структурно они могут быть подразделены на три блока. Первый – превентивные механизмы, задачей которых является устранение или ослабление условий возникновения коррупции. Например, обязанность участника закупки по декларированию факта отсутствия конфликта интересов, антикоррупционная экспертиза документации о закупке или существование института недобросовестных поставщиков, направленного на минимизацию рисков вовлечения указанных лиц в сферу закупок, формирование среды ответственных участников и обеспечение защиты финансовых интересов государства [4, с. 8]. Второй – процедурные механизмы, обеспечивающие прозрачность и конкуренцию на стадиях планирования, определения поставщика и исполнения контракта. Кроме того, существенным процедурным механизмом выступает и единая информационная система, а также внутренний государственный финансовый контроль, регламентированный ст. 99 ФЗ «О государственных закупках». Третий – санкционные механизмы, включающие меры юридической ответственности и иные негативные последствия для нарушителей.

Однако, несмотря на столь развернутую систему правовых средств, их наличие само по себе не гарантирует реального снижения коррупции в сфере закупок. Нормативная закрепленность механизмов не означает их действенности: между формальным предписанием и его практической реализацией сохраняется существенный разрыв.

Указанный дефект обнаруживается уже на уровне превентивных механизмов. Показательным в этом отношении является институт конфликта интересов, призванный, казалось бы, исключить саму возможность заинтересованности должностных лиц заказчика в исходе закупки. Однако правоприменительная практика свидетельствует о том, что даже при наличии достоверной информации о таком инциденте уполномоченные органы не всегда принимают необходимые меры реагирования. Так, Прокуратура Иркутской области было выявлено, что комиссия по осуществлению закупок, располагая сведениями о конфликте интересов между участником закупки и заказчиком, выразившимся в том, что контрактный управляющий ОГБУЗ «Усть-Илимская городская детская поликлиника» и учредитель ООО «Валькирия», владеющий 50% уставного капитала общества, являются одним лицом, не отклонила соответствующую заявку. При этом, Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области, поддерживая вывод комиссии, исходило из того, что совпадении фамилии, имени и отчества контрактного управляющего и учредителя общества (участника электронного аукциона) не свидетельствует о конфликте интересов. Однако суд признал электронный аукцион ничтожным [5]. Приведенный пример иллюстрирует сразу несколько проблем. Во‑первых, он показывает, что на практике конфликт интересов может толковаться ограничительно – вплоть до отрицания его наличия при совпадении лишь формальных идентифицирующих данных, что свидетельствует о дефектах правоприменительного толкования. Во‑вторых, даже при наличии прямого нормативного запрета, правоприменители могут не усматривать конфликт интересов там, где он очевиден, а значит, обязанность комиссии отклонить заявку не реализуется на практике. В‑третьих, восстановление законности происходит исключительно постфактум. Все это свидетельствует о том, что нормативная закрепленность превентивного механизма не гарантией его срабатывания, поскольку требует не только наличия запрета или обязанности, но и его единообразного понимания всеми участниками закупочного процесса.

Более того, правоприменительная практика и официальная статистика выявляемых нарушений демонстрируют, что значительная часть коррупционных проявлений не только не устраняется, но и приобретает более латентные формы, приспосабливаясь к существующим запретам и процедурам. Наиболее показательными примерами такой адаптации является схема с завышением максимальной цены контракта посредством подложных коммерческих предложений. В деле, рассмотренном Центральным районным судом г. Барнаула, указанные действия послужили основанием для уголовного преследования и осуждения по ч. 4 ст. 159 УК РФ [6]. Виновные, используя свое служебное положение, обеспечивали подготовку и сбор коммерческих предложений, в т.ч. и от имени подставных коммерческих организаций, содержащих заведомо для них существенное (явное) завышение рыночной (фактической) стоимости выполнения работ, а также обеспечивали участие в конкурсных процедурах иных коммерческих организаций для создания видимости конкуренции. Аналогичный механизм был выявлен и прокуратурой Самарской области [7]. Особого внимания заслуживает схема, связанная с «закупочным покровительством», когда коррупционные отношения не проявляются в виде прямого нарушения конкурентных процедур, а реализуются через внутреннее содействие поставщику. Так, прокуратурой Белгородской области установлены факты коррупционного обогащения лица, занимающего публично значимую должность через взаимодействие с учредителем и руководителем коммерческой организации при заключении и выполнении государственных контрактов на поставку медицинских изделий: сотрудница больницы заблаговременно сообщала поставщику, какие товары потребуются заказчику, в каком количестве и с какими характеристиками, а также передавала адреса компаний, которым следовало направлять запросы коммерческих предложений для расчета выгодной цены [8].

Приведенные примеры наглядно демонстрируют двойственный характер правоприменительной деятельности в закупочной процедуре. С одной стороны, они свидетельствуют о том, что санкционные механизмы работают: нарушения выявляются, виновные лица привлекаются к юридической ответственности, незаконно полученные доходы обращаются в доход государства. Соответственно, система реагирования на коррупционные проявления в целом функционирует. С другой стороны, сам факт необходимости применения санкционных механизмов указывает на то, что коррупционные практики не исчезают под воздействием формальных запретов. Иными словами, превентивные и процедурные механизмы оказываются недостаточно эффективными, а санкционные механизмы включаются лишь постфактум – после того, как нарушение уже совершено, а ущерб причинен. Таким образом, ключевой проблемой является не отсутствие правовых механизмов как таковых и не их неработоспособность, а смещение баланса в сторону реактивного реагирования. Именно поэтому совершенствование правового регулирования должно быть направлено на усиление превентивного потенциала механизмов в тех аспектах закупочного процесса, где формальный контроль наименее эффективен.

Однако для понимания того, где именно следует приложить усилия, необходимо конкретизировать в каких нормах контрактной системы заложены предпосылки для коррупционных злоупотреблений. Анализ ФЗ «О государственных закупках» показывает, что такими точками уязвимости выступают, прежде всего: ст. 22, регламентирующая порядок определения начальной цены контракта и содержащая неоднозначные положения, дающие инициаторам закупки возможность влиять на выбор поставщика; ст. 33, касающаяся описания объекта закупки, но являющаяся при этом недостаточно конкретизированной, что позволяет заинтересованным лицам манипулировать требованиями к поставляемыми товарами и услугами, подстраивая их под конкретного исполнителя; и ст. 34, затрагивающая общие требования к контракту, но, при этом, отличающаяся недостаточной определенностью формулировок, что создает широкое поле для дискреционного усмотрения и позволяет обходить установленные правила [9, с. 237]. Именно эти дефекты нормативного регулирования и создают ту самую почву, на которой превентивные и процедурные механизмы утрачивают свою действительность. Вышеизложенное свидетельствует о необходимости внесения изменений в законодательство о контрактной системе, направленных на устранение выявленных дефектов. Однако устранение дефектов отдельных норм не исчерпывает задачи совершенствования правового регулирования – оно должно сопровождаться развитие контрольных механизмов, способных обеспечить соблюдение законодательно установленных требований на практике.

В сложившихся условиях приоритетным направлением совершенствования правового регулирования становится интеграция в законодательство различных видов контроля – информационного, финансового, процедурного и общественного. Их взаимодействие способно обеспечить многоуровневую систему выявления и предупреждения коррупциогенных факторов на всех стадиях закупочного цикла. Не менее значимым направлением представляется разработка специализированной подсистемы, функционирующей на базе единой информационной системы в сфере закупок и обеспечивающей деятельность контрольных органов посредством автоматизированной проверки и использования таких инструментов как: удаленный доступ к документам, содержащим ценовую информацию, использованную заказчиком для определения начальной цены контракта, а также к документам, относящимся к процедуре выбора поставщика, и к полным комплектам документов об исполнении государственных контрактов. При этом справедливым представляется мнение, согласно которому ключевое внимание в рамках контроля должно быть уделено идентификации и устранению условий, способствующих коррупционным действиям должностных лиц, отвечающих за закупочные процедуры [10, с. 39]. Подобный подход обусловлен тем, что именно такое лицо является носителем дискреционных полномочий на всех стадиях закупочного процесса – от формирования технического задания и определения начальной центы контракта до оценки заявок и подведения результатов. Наряду с этим самостоятельного решения требует вопрос об антикоррупционной экспертизе конкурсной документации [11, с. 368]. Институциональные основы соответствующего механизма были заложены Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» [12], однако его регулирование охватывает главным образом экспертизу нормативно-правовых актов и их проектов, тогда как формируемая заказчиком перед проведением торгов конкурсная документация правовым актом не является и поэтому остается вне сферы действия соответствующего законодательства. Возникающий нормативный пробел требует разработки методики антикоррупционной экспертизы конкурсной документации. При этом такая экспертиза не должна ограничиваться перечнем признаков коррупциогенности, а задавать воспроизводимую процедуру их обнаружения, оценки и документирования. Именно это, на наш взгляд, позволит снизить риск пропуска коррупциогенных факторов в конкурсной документации и обеспечить законность в системе государственных и муниципальных закупок. Предложенные направления совершенствования носят взаимодополняющий характер. Их совокупное действие способно сместить акцент с реактивного реагирования на нарушения, уже совершенные и причинившие ущерб, к их предупреждению на стадиях, предшествующих заключению контракта. Именно в этом, как показывает проведенный анализ, и заключается ключевой резерв повышения эффективности правовых механизмов противодействия коррупции в сфере государственных и муниципальных закупок.