Правовые аспекты пользования и распоряжения донорскими органами и тканями при трансплантации

Современное правовое регулирование отношений, связанных с донорством органов, основано на комплексной и довольно сложной систем нормативных правил. В контексте конкретно гражданско-правового регулирования донорские органы представляют собой специфический объект правоотношений, который нуждается в особом теоретическом подходе к его пониманию, иными словами, в правильном определении своей правовой сущности.

Согласно статье 128 Части I Гражданского кодекса Российской Федерации [1], к объектам гражданских прав традиционно относятся: вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые и иные имущественные права, а также некоторые другие объекты. Однако донорские органы не могут быть отнесены к классическим объектам гражданских прав в силу особенностей природы их происхождения и их социального предназначения.

На наш взгляд, следует рассматривать донорские органы как объекты «sui generis» (то есть, как уникальные в своем роде объекты), обладающие особым правовым режимом, ведь они не являются вещами в устоявшемся понимании науки гражданского права в силу их полного изъятия из законного гражданского оборота и поэтому не могут быть предметом договоров купли-продажи, дарения или иных возмездных и безвозмездных сделок.

Основным законодательным актом, регулирующим в настоящее время отношения в сфере трансплантации органов и тканей человека, является Закон Российской Федерации № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» [9]. Данный нормативный правовой акт устанавливает общие правовые основы биологической трансплантации, определяет условия и порядок её проведения.

Другой документ, Федеральный закон № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее по тексту – 323-ФЗ) [7] содержит некоторые принципиальные положения о трансплантации, дополняющие профильное законодательство. В частности, статья 47 данного Закона закрепляет основные принципы донорства органов и тканей человека. Подзаконное регулирование в обозначенной сфере осуществляется посредством норм Постановления Правительства № 750 «Об утверждении Правил передачи невостребованного тела, органов и тканей умершего человека для использования в медицинских, научных и учебных целях, а также использования невостребованного тела, органов и тканей умершего человека в указанных целях» [10], устанавливающего порядок обращения с названными биологическими материалами.

Донор как особый субъект соответствующих правоотношений должен обладать полной дееспособностью и предварительно предоставить свое информированное добровольное согласие на изъятие органа или ткани. Абз. 2 статьи 3 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» устанавливает дополнительное ограничение для живых доноров в виде запрета на такое донорство при наличии факта личной зависимости от реципиента (Закон прямо упоминает только служебные отношения, но речь тут вполне может идти и о родстве или о свойстве).

Реципиент – это физическое лицо, которому производится пересадка органа или ткани, причем, оно должно нуждаться в трансплантации именно по медицинским показаниям. Порядок направления пациентов на трансплантацию непосредственно регулируется специальными нормативными документами, утверждаемыми Министерством здравоохранения РФ, в частности, ныне действующим Приказом № 567н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи по профилю «хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)» [11].

Гражданско-правовое регулирование донорства человеческих органов основывается на специфических принципах, во многом отличающихся от общеизвестных принципов гражданского права. Так, принцип добровольности донорства непосредственно закреплен в абз. 3 статьи 3 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», согласно которой изъятие органов/тканей у живого донора допустимо только при наличии его информированного и добровольного согласия.

Принцип безвозмездности донорства установлен статьей 15 все того же Закона, прямо запрещающей куплю-продажу, как органов, так и тканей человека, то есть, здесь де факто исключается какая-либо возможность применения к передаче донорских органов норм общей части гражданского права о возмездных сделках. Далее, принцип соблюдения медицинской тайны, который закреплен в статье 13 323-ФЗ и распространяется на все сведения о донорах и их реципиентах. Информация о проведенных операциях по трансплантации органов и тканей составляет врачебную тайну и не подлежит разглашению без согласия пациентов.

Российское законодательство также устанавливает и принцип презумпции согласия на изъятие органов и/или тканей у умершего человека. Согласно статье 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», изъятие органов и тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент их изъятия было предварительно поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо, его близкие родственники или иной его законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие органов и тканей после смерти лица.

Для живых доноров органов и тканей, в свою очередь, по смыслу положений статьи 3 рассматриваемого выше Закона установлено требование о наличии их добровольного согласия на трансплантацию. Согласие, при этом, должно быть основано на полном информировании о всех возможных осложнениях для здоровья донора в связи с предстоящим оперативным вмешательством по изъятию органа или ткани.

Статья 20 323-ФЗ конкретизирует требования к информированному добровольному согласию участников процедур трансплантации, определяя его в качестве согласия, данного после получения в доступной форме всей необходимой информации о целях и методах оказания медицинской помощи, связанных с ней рисках, о возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания такой помощи.

В отношении несовершеннолетних как неполностью дееспособных и в отношении недееспособных лиц действуют особые правила получения согласия на медицинское вмешательство: согласно части 2 статьи 20 323-ФЗ информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство дает один из родителей (иной законный представитель) в отношении лица, не достигшего возраста пятнадцати лет, либо лица, больного наркоманией в возрасте до шестнадцати (в отдельных случаях – до восемнадцати) лет, либо в отношении лица, признанного в законном порядке недееспособным.

В то же время абз. 1 статьи 3 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» устанавливает абсолютный запрет на изъятие органов и тканей у живых лиц, не достигших возраста 18 лет, за исключением случаев пересадки костного мозга или стволовых клеток. Таким образом, даже наличие согласия законных представителей несовершеннолетних на донорство органов последних не имеет здесь по большей части правового значения.

При донорском изъятии же органов у умершего лица юридически значимым выступает волеизъявление, как самого умершего при жизни, так и его близких родственников. В подобной ситуации абз. 2 статьи 8 названного выше Закона РФ и часть 7 статьи 47 323-ФЗ предоставляют близким родственникам право заявить о своем несогласии на изъятие органов даже тогда, когда умерший при жизни прямо не выражал такого несогласия.

Гражданское законодательство РФ признает право лица на отзыв уже данного им согласия на трансплантацию. В контексте донорства органов это право приобретает особое значение в силу очевидной необратимости последствий медицинского вмешательства. В частности, живой донор органов имеет право отозвать свое согласие на любой стадии подготовки к соответствующей операции до момента начала медицинского вмешательства. Указанный отзыв не требует указания каких-либо мотивов и просто должен быть выражен в той же форме, что и само первоначальное согласие.

Юридически последствия отзыва согласия заключаются в полном прекращении гражданских обязательств медицинской организации по проведению трансплантационной операции. При этом медицинская организация не вправе требовать от донора возмещения уже понесенных расходов на подготовку к операции, поскольку отношения в сфере донорства имеют по общему правилу безвозмездный характер [14, с. 190].

В обратном же случае действительно бы могло применяться правило части 1 статьи 782 Части II Гражданского кодекса Российской Федерации [2] об оплате фактически понесенных исполнителем расходов. В отношении умершего лица отзыв его согласия может быть осуществлен путем подачи соответствующего заявления в медицинскую организацию самим лицом еще при его жизни либо его близкими родственниками, после момента смерти, но до момента изъятия органов (в порядке, специально предусмотренном Минздравом России [20]).

Что же касается субъектного состава правоотношений по трансплантации органов и тканей человека, то, помимо самих доноров, их законных представителей и реципиентов, он в обязательном порядке включает в себя и специальных субъектов, правовой статус которых напрямую определяется федеральным законодательством. Так, согласно абз. 2 статьи 4 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», такую трансплантацию, равно как и забор/заготовку органов/тканей для нее, вправе осуществлять организации здравоохранения, перечень которых определяется Министерством здравоохранения РФ по согласованию с Российской академией наук.

В настоящее время обозначенный выше перечень медицинских организаций включает в себя исключительно федеральные и региональные учреждения [21]. Таким образом, муниципальные и частные здравоохранительные организации не управомочены законно осуществлять какую-либо деятельность по трансплантации органов и тканей в нашей стране.

Дополнительно к самому перечню организаций Министерство здравоохранения РФ приняло еще в 2012 году другой нормативный правовой акт, ранее упомянутый по тексту, – Приказ № 567н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи по профилю «хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)». Он, в свою очередь, устанавливает общие требования к медицинским организациям, осуществляющим трансплантацию органов и тканей, включая допустимые критерии материально-технического, кадрового и организационного обеспечения деятельности указанных субъектов.

Взаимодействие между медицинскими организациями (особенно между центрами трансплантации регионального значения и федеральными медицинскими центрами) в сфере трансплантации органов и тканей осуществляется на основе договоров о сотрудничестве и координации. Такие договоры могут регулировать вопросы: обмена информацией о потенциальных донорах и реципиентах; транспортировки органов и тканей; соблюдения параметров высокотехнологичного качества и безопасности производимой трансплантации; профессиональной подготовки медицинских кадров.

Российское законодательство в области осуществления публичных закупок, в особенности нормы Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [8], регулирует, помимо прочего, в общем виде и процедурные вопросы государственных закупок медицинского оборудования, а также расходных материалов, необходимых для осуществления трансплантации (например, в положениях статьи 14, в подп. «а» п. 2 части 10 статьи 24, в п. 1 части 1 статьи 33 и др.).

Нарушение требований к правильным хранению и использованию донорских органов и тканей влечет различные виды юридической ответственности. В первую очередь, гражданско-правовая ответственность наступает в случаях причинения вреда жизни и здоровью пациентов (как доноров, так и реципиентов) вследствие ненадлежащего исполнения медицинской организацией своих обязательств по трансплантации.

Так, часть 3 статьи 98 Федерального закона № 323-ФЗ устанавливает, что вред, причиненный жизни и здоровью граждан при оказании им медицинской помощи, возмещается медицинскими организациями в тех объеме и порядке, который установлен законодательством Российской Федерации. По смыслу статьи 1079 Части II Гражданского кодекса РФ медицинская организация будет обязана возместить вред, причиненный применением специальных медицинских технологий как источником повышенной опасности, с которым непосредственно сопряжена деятельность по трансплантации органов. Часть 1 статьи 1085 Части II ГК РФ отмечает, что возмещению подлежат, в числе прочего, расходы на: последующее лечение; дополнительное питание; приобретение необходимых лекарств; протезирование; медицинский уход со стороны обученного персонала; профилактическое санаторно-курортное лечение; приобретение специально оборудованных транспортных средств и профессиональную переподготовку лица, пострадавшего от причиненного вреда.

Размер компенсации морального вреда определяется судом с учетом характера причиненных потерпевшему донору или реципиенту физических/нравственных страданий, установленной степени вины причинителя вреда со стороны медицинской организации и иных заслуживающих внимания обстоятельств (согласно абз. 2 статьи 151 Части I ГК РФ).

Обратим внимание на то обстоятельство, что ситуация в сфере возмещения вреда пострадавшим пациентам несколько усугубляется отсутствием механизма обязательного страхования профессиональной ответственности медицинских работников, в том числе, проводящих операции и подготовку к ним в связи с трансплантацией органов и тканей.

Отдельные отечественные исследователи прямо подчеркивают: уже не первый год сохраняется необходимость принятия специального федерального закона об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности медицинских организаций за вред, который причинен их работниками при лечении граждан [16, с. 25]. В настоящее же время в соответствии с п. 7 части 1 статьи 72 323-ФЗ медицинские работники не обязаны, а только управомочены страховать риск своей профессиональной ответственности.

Описав общую конструкцию правового режима деятельности по трансплантации органов и тканей в нашей стране, перейдем к рассмотрению спорных моментов, в ней наблюдаемых. Анализ текущего состояния действующего российского законодательства в профильной сфере позволил выявить ряд довольно существенных пробелов и коллизий, препятствующих достижению высокой эффективности правового регулирования трансплантационных процедур.

Во‑первых, заметной межотраслевой проблемой является общее «моральное» устаревание норм Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», принятого на заре эпохи формирования российского медицинского права и поэтому не во всем учитывающего современные достижения трансплантологии как обособленного направления естественно-технических наук.

Во‑вторых, до сих пор наблюдается отсутствие единообразного понятийного аппарата в разных нормативных правовых актах, посвященных медицинским вопросам. Так, Закон РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и 323-ФЗ содержат отличные друг от друга формулировки базовых понятий, что явно создает правовую неопределенность при их применении. В частности, при описании трансплантации как вынужденной меры медицинского вмешательства 323-ФЗ оперирует понятиями «методы лечения» (часть 1 статьи 47) и «заключение врачебной комиссии медицинской организации с привлечением соответствующих врачей-специалистов» (часть 2 статьи 47), в то время как в аналогичных положениях Закона РФ 1992 г. встречаются упоминания «медицинских средств» и «заключения консилиума врачей-специалистов» (абз. 1 и 2 статьи 1). Кроме этого, абз. 1 статьи 4 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» ограничивает право осуществления трансплантации исключительно государственными и муниципальными учреждениями здравоохранения, что, на наш взгляд, не соответствует современным принципам организации здравоохранения, закрепленным в 323-ФЗ.

Да, это действительно могло быть оправданным в те непростые годы, когда система частной медицинской помощи в России только лишь зарождалась, однако, действующий перечень принципов охраны здоровья, отраженный в пп. 1-9 статьи 4 323-ФЗ, не сообщает ни о какой публично-правовой «монополии» на деятельность в отдельных медицинских сферах, отводя государству и муниципальным образованиям ключевую роль гарантов обеспечения права граждан на здоровье, несущих ответственность в случаях неисполнения такой обязанности. Коллизия содержания правовых норм наблюдается и в регулировании некоторых вопросов предоставления согласия на посмертное донорство. Часть 6 статьи 47 323-ФЗ требует письменного волеизъявления дееспособного гражданина о согласии или несогласии на изъятие органов и тканей из его тела после смерти, в то время как статья 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» попросту устанавливает презумпцию согласия донора: предполагается, что согласие на изъятие органов умершего уже было дано, если при его жизни он или иные управомоченные законом лица не заявили о таком несогласии. Последний подход явственно выглядит как источник для возможных злоупотреблений при обнаружении врачами банального отсутствия необходимого документа о согласии на трансплантацию.

Все та же статья 8 названного выше Закона РФ требует доработки и в другом отношении: ее реализация на практике была бы намного более упорядоченной при появлении в нормах данной статьи специального требования о создании и ведении единого федерального реестра волеизъявлений граждан и их представителей относительно возможности посмертного донорства органов [22]. К сожалению, накопленный до настоящего времени опыт показывает, что медицинские организации зачастую вынуждены полагаться на устные заявления родственников доноров, а это, в свою очередь, создает довольно порочную правоприменительную практику и соответствующие риски для медицинских работников, принявших подобные заявления.

Наконец, касательно приведенной ранее статьи 8 неопределенность сохраняется и в отношении точного описания круга лиц, имеющих законное право заявить о согласии/несогласии на изъятие органов. Сама статья 8 Закона РФ отсылает по данному поводу к части 7 статьи 47 323-ФЗ, где не только поименованы супруг/супруга донора, но и используется понятие «близкие родственники», в числе которых официально названы дети и родители, усыновленные и усыновители, родные братья и сестры, внуки, дедушки или бабушки.

Обратим внимание на то, что в ряде сторонних федеральных законов список близких родственников и иных управомоченных субъектов существенно отличается от упомянутого в 323-ФЗ. Например, в абз. 3 статьи 14 Семейного кодекса РФ [3] в составе близких родственников (пусть и в рамках несколько иного контекста – наше прим.) названы родственники по прямой восходящей/нисходящей линии, а именно родители, дети, дедушки, бабушки, внуки и, кроме этого, полнородные и неполнородные братья и сестры.

В еще одном нормативном правовом акте – Федеральном законе «О погребении и похоронном деле» [6] согласие на изъятие органов и (или) тканей из тела умершего (абз. 3 части 1 статьи 5) могут дать, в том числе, близкие родственники, к которым прямо отнесены дети и родители, усыновленные и усыновители, родные братья и сестры, внуки, дедушки или бабушки. При этом, на основании части 3 цитируемой статьи 5 согласие на трансплантацию могут дать и супруги, иные родственники, законные представители умершего гражданина и, при отсутствии таковых, даже любые лица, принявшие обязанность по организации погребения. Таким образом, вопрос о полноте перечня всех лиц, фактически заинтересованных в произведении посмертной трансплантации и соответственно управомоченных на принятие решения о возможности такого донорства, на наш взгляд, по‑прежнему остается открытым. Более того, возможны случаи, когда управомоченных субъектов насчитывается сразу несколько, однако, между ними нет единого мнения относительно того, нужно ли проводить трансплантацию или нет. Что необходимо делать в таких ситуациях, и кому будет принадлежать решающий голос при итоговом согласовании донорства, закон, к сожалению, пока умалчивает.

Еще одной проблемой, близкой по сути к вышеназванным пробелам законодательства о трансплантации, является неопределенность момента времени, до которого может быть заявлено несогласие на изъятие органов и тканей, в том числе, путем отзыва уже данного согласия. Закон здесь опять же не устанавливает четких хронологических рамок, что, в свою очередь, создает, с одной стороны, процедурные сложности и издержки для медицинских организаций, сотрудники которых начали приступать к изъятию органов и тканей, а, с другой, – риски для здоровья пациентов-реципиентов, которых уже начали готовить к операции по пересадке биологического материала.

Отдельную теоретическую сложность вызывает то обстоятельство, что до настоящего времени так и не определена правовая сущность донорских органов и тканей как самостоятельных объектов гражданского оборота, равно как и точные пределы самой их оборотоспособности. Действующее российское законодательство не обособляет такие объекты в самостоятельную категорию (что наглядно можно понять, ознакомившись с содержанием нормы статьи 128 Части I ГК РФ). В то же время представители научной доктрины в течение длительной дискуссии пока что не до конца определились в данном вопросе: имеются, как голоса «за» [17, 19], так и голоса «против» [15, 18], в отношении того, считать ли донорские органы и ткани еще одним полноценным объектом гражданских прав. Склоняемся к той позиции, что это – все же строго ограниченные законом в обороте объективно материальные вещи, пусть и естественного происхождения (но никак не нематериальные блага в силу особого свойства неотчуждаемости последних).

Наконец, контуры правового института юридической ответственности в сфере трансплантации органов и тканей также представляются несколько размытыми касательно целого ряда моментов. Напомним, что части 3-4 статьи 98 323-ФЗ устанавливают всего лишь самые общие принципы возмещения вреда [23], причиненного пациентам при оказании им медицинской помощи, в том числе, трансплантационной, однако, особый характер сложности операций по пересадке органов и тканей требует здесь более тщательного правового регулирования. Стоит ли ожидать от Минздрава России какие‑то особые методики по настоящему вопросу в обозримом будущем – вопрос пока еще риторический.

Говоря о правовом институте ответственности в обозначенной области нельзя пройти мимо профильных норм российского уголовного законодательства. В частности, привлечение к уголовной ответственности за нарушения, допущенные при трансплантации органов и/или тканей, регулируется в статье 120 «Принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации» и в п. «ж» части 2 статьи 127.1 «Торговля людьми» Уголовного кодекса Российской Федерации [4].

Впрочем, данные правовые нормы фактически не охватывают все возможные составы преступлений в исследуемой сфере, а именно до сих пор отсутствует уголовный запрет в отношении нарушений условий хранения и использования донорских органов/тканей, приведших к их биологической непригодности и, как следствие, к причинению вреда организму реципиентов.

Устранение представленных выше недостатков в текущем состоянии механизма правового регулирования трансплантационной деятельности предполагает применение комплексного подхода реформирования отечественного медицинского и смежного с ним законодательства. Среди конкретных предложений будет уместным обозначить следующие меры:

Выработка и закрепление унифицированного терминологического аппарата одновременно в правовых нормах Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и в правовых нормах 323-ФЗ;

Дополнение статьи 128 Части I ГК РФ положением о донорских органах и тканях человека как об особой разновидности объектов гражданских прав, при этом, существенно ограниченной в свободном гражданском обороте;

Создание единого федерального реестра волеизъявлений граждан относительно посмертного донорства органов и тканей путем принятия соответствующего подзаконного нормативного правового акта (на уровне Правительства РФ или Минздрава России). Предполагается, что подача таких заявлений будет юридически и технически доступна, как в многофункциональных центрах предоставления государственных и муниципальных услуг, так и на едином портале государственных и муниципальных услуг;

Уточнение нормативного положения части 7 статьи 47 323-ФЗ в части того, что к близким родственникам, имеющим законное право заявить о своем несогласии на изъятие органов/тканей у умершего лица, относятся супруг (супруга), родители и дети, усыновители и усыновленные, полнородные/​неполнородны​е братья и сестры, дедушка, бабушка и внуки (по аналогии с тем, как они были перечислены в абз. 3 и 4 уже упоминавшейся ранее статьи 14 Семейного кодекса РФ);

В целях повышения эффективности защиты прав и законных интересов доноров и реципиентов органов и тканей человека видится разумной трансформация в п. 7 части 1 статьи 72 323-ФЗ права медицинских работников на страхование их профессиональной ответственности в непосредственную обязанность, как минимум, в тех сферах здравоохранительной деятельности, где может быть причинен существенный вред жизни и здоровью граждан (в том числе, и в сфере трансплантационных процедур);

Устранение излишнего в нынешних условиях ограничения из абз. 1 статьи 4 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», фактически отстраняющего от получения права на легальное осуществление трансплантационной деятельности медицинские организации, учрежденные не государством​/​муниципальны​ми образованиями;

Ликвидация достаточно опасной правовой коллизии между содержанием частей 6 и 7 статьи 47 323-ФЗ и статьи 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», которую возможно будет устранить только путем установления в положениях данного Закона РФ полной недопустимости изъятия органов и тканей из тела гражданина после его смерти без наличия письменного волеизъявления самого гражданина (при его полной дееспособности) либо его близких родственников о согласии/несогласии на посмертное донорство.